El Excmo. Ayuntamiento Pleno, en sesión celebrada el día 28 de marzo de 2018, acordó la aprobación inicial de la modificación de la Memoria jurídica, económica y técnica de creación del servicio del Campamento del Moncayo y Albergue la Paridera.

No habiéndose presentado alegaciones en el plazo del trámite de información pública, el acuerdo inicial plenario queda elevado a definitivo, siendo este del tenor literal siguiente:

"Memoria de creación del servicio del campamento "El Moncayo" y albergue de "La Paridera" con destino a actividades de acampada y albergue para desarrollar actividades culturales y deportivas, turística y de ocupación del tiempo libre.*

Y, en este sentido el artículo 5 de la Directiva 2014/23/UE define las concesiones en los siguientes términos:

"A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1. "Concesiones": las concesiones de obras o de servicios, con arreglo a las definiciones contempladas en las letras a) y b):

a) "Concesión de obras": un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago;

b) "Concesión de servicios": un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago

La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable;

En el fundamento de derecho tercero de la Resolución número 76/2012 se dice: "En esta ocasión no cabe acudir a la reflexión que hicimos en nuestra resolución 154/2011 de 1 de junio del citado año, por la que resolvimos el recurso 116/2011, en relación con la necesidad existente, a efectos de determinar la competencia de este Tribunal, de calificar los contratos de conformidad con los criterios del derecho derivado de la Unión Europea y de las normas que lo incorporan a nuestro derecho, prescindiendo de las normas del derecho interno que les puedan atribuir una calificación jurídica diferente. Es evidente que ni la concesión de servicios ni la demanialidad son objeto de regulación por el derecho de la Unión Europea, por lo que la calificación adecuada en relación con una u otra debe hacerse exclusivamente a la luz de lo que dispongan nuestras leyes reguladoras de la materia".

Con fecha 9 de marzo de 2018 ha entrado en vigor la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de contratos del sector público. En esta nueva regulación, en el artículo 15 y en los artículos 284 a 297 se regula el contrato de concesión de servicios, por lo que siguiendo la línea argumental de la anterior resolución debemos calificar este contrato a la luz de la nueva regulación contractual, y no a lo que dispongan la legislación especial en la materia, en este caso la reguladora de los bienes de las entidades locales y especial de montes.

El carácter patrimonial o contractual de la utilización de los bienes de dominio público, ha sido una cuestión muy controvertida y debatida, que parece aclarase en la Resolución número 49/2017, del acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid cuando informa:

"Habrá que analizar cada negocio jurídico individualmente considerado para determinar cuál fuera la causa o finalidad perseguida con el mismo por la Administración con el objetivo de poder dilucidar que existía o no un fin público más allá del puramente patrimonial, para en este caso poder calificar la relación como contractual. La legislación contractual y la legislación patrimonial recogidas en el TRLCSP y LPAP respectivamente, contemplan cada una supuestos diferentes de actividad administrativa, de modo que es la finalidad pública perseguida y la causa explicitada lo que determinará la calificación de un negocio como contractual o patrimonial. El primero (el contrato) atenderá a la obtención de una finalidad pública prevaleciendo este interés público en el servicio a obtener (ofrecer un mejor servicio aunque el destinatario y pagador sea un usuario privado), y en el segundo (concesión patrimonial) prevalecerá el interés privado de instalación de un negocio que requiera de la cesión de un bien demanial mediante su utilización privativa con beneficio del particular que ocupa el espacio cedido. Cuando se plantea la utilización de los bienes demaniales hay que tener presente que si la actividad a realizar en el inmueble de dominio pudiera considerarse como prestación de servicios por la finalidad pública que persigan, más que como utilización privativa de un bien de la Administración, entonces habría que utilizar el régimen contractual.

El considerando 14 de la Directiva 2014/23/UE señala que no sería contractual la autorización para llevar a cabo una actividad económica con inclusión del requisito de llevar a cabo una operación determinada que por lo general se conceden a iniciativa del operador económico en los que esta queda libre de renunciar a la prestación del servicio. Al contrario, será contractual cuando la autorización se realice a iniciativa del poder adjudicador siendo parte del contenido obligacional la ejecución de servicios específicos en las condiciones determinadas por el poder adjudicador que son exigibles al adjudicatario.

Sobre la base de estos criterios, sería un contrato administrativo si el beneficiario del fin público es la Administración, aunque el destinatario final del servicio sea el usuario, sea personal administrativo o público visitante, por cuanto se trata de obtener una prestación que le permite ofrecer un mejor servicio público, frente a una concesión del uso demanial donde el beneficiario es el particular o usuario. La presencia en la causa del contrato de un fin público como elemento esencial del mismo, esto es, cuando éste se encuentre directamente vinculado al desenvolvimiento regular de un servicio público para el desarrollo del mismo, determinará su consideración como contrato. La calificación del contrato como administrativo en razón al interés público perseguido depende, como ya hemos dicho, de que el fin público perseguido se incluya expresamente como causa del contrato".

Por lo expuesto, el procedimiento para el uso de los bienes de dominio público sito en la Dehesa del Moncayo, en el Monte de Utilidad Pública número 251, parcela catastral 51 del polígono 34, Campamento juvenil "Fernando el Católico", y Albergue denominado la Paridera, con destino a actividades de acampada y albergue para desarrollar actividades culturales y deportivas, turísticas y de ocupación del tiempo libre, tendría naturaleza contractual.

Queda debidamente justificado en la memoria económica que la implantación inicial de este servicio conlleva un riesgo más allá del normal riesgo y ventura que debe asumir un adjudicatario de un servicio, habida cuenta que, no se prevé que la Administración abone un precio al contratista como contraprestación de los servicios que éste presta (será el adjudicatario el que pagará un canon al Ayuntamiento), sino que la remuneración del contratista radica en los remedios que pueda obtener de la explotación del servicio que constituye el objeto contractual principal, es decir, de los precios que le paguen los usuarios de dicho servicio; y que además, la administración no garantiza una remuneración fija o rentabilidad mínima a la empresa. Y, en consecuencia, este servicio se prestará bajo el régimen jurídico de un contrato de concesión de servicios definido en el artículo 15 de la Ley 9/2017.

I

Publicado en el "Boletín Oficial de la Provincia", número 172, de 28 de julio de 2018.

II

Publicado en el "Boletín Oficial de la Provincia", número 172, de 28 de julio de 2018.

D) Conclusiones

De acuerdo con la Resolución número 49/2017, del acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, el procedimiento para el uso de los bienes de dominio público sito en la Dehesa del Moncayo, en el Monte de Utilidad Pública número 251, parcela catastral 51, del polígono 34, Campamento juvenil "Fernando el Católico", y Albergue denominado la Paridera, con destino a actividades de acampada y albergue para desarrollar actividades culturales y deportivas, turísticas y de ocupación del tiempo libre, tendría naturaleza contractual.

Y, en aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, teniendo en cuenta que la implantación inicial de este servicio conlleva un riesgo más allá del normal riesgo y ventura que debe asumir un adjudicatario de un servicio, este se prestará bajo el régimen jurídico de un contrato de concesión de servicios definido en el artículo 15 y en los artículos 284 a 297 de la Ley 9/2017.

*Toda referencia que en esta memoria de creación de servicio incluidos los reglamentos se haga al texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, debe entenderse hecha a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público".

Lo que hace público para conocimiento general, de acuerdo con lo previsto en el artículo 205 párrafo 2 letra b) de la Ley 7/1999, de 9 de abril.

Contra el presente acuerdo se podrá interponer por los interesados recurso contencioso-administrativo, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el plazo de dos meses contados a partir del día siguiente al de la publicación de este anuncio, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Tarazona, 21 de agosto de 2018.- El alcalde, D. Luis María Beamonte Mesa.