Por Orden de 26 de octubre de 2016, del Consejero de Desarrollo Rural y Sostenibilidad, se rescinde el contrato de gestión de servicio público denominado "Concesión de la gestión del servicio público de valorización y eliminación de neumáticos fuera de uso en la Comunidad Autónoma de Aragón". Se adjunta la orden como anexo a este anuncio.

Zaragoza, 17 de octubre de 2016,

El Secretario General Técnico

José Luis Castellano Prats

"Orden del Consejero de Desarrollo Rural y Sostenibilidad, por la que se acuerda la resolución del contrato vigente entre el Gobierno de Aragón y la concesionaria Gestión de neumáticos de Aragón S.A., de 23 de febrero de 2007, para la prestación del servicio público de valorización y eliminación de neumáticos fuera de uso en la Comunidad Autónoma de Aragón

Antecedentes de Hecho

Primero.- Haciendo uso de la habilitación contenida en el artículo 12.3. de la Ley 10/1998, de 21 de abril, la Ley 26/2003, de 30 de diciembre, de medidas tributarias y administrativas, en su artículo 36 declaró servicio público de titularidad autonómica la valorización y eliminación de neumáticos fuera de uso (en adelante NFU), en Aragón, sin otras excepciones que las operaciones de gestión que realicen sus propios productores (régimen de autogestión) o las autorizaciones administrativas otorgadas para gestionar estos residuos con anterioridad a la declaración del servicio público autonómico (autorizaciones o derechos históricos).

Segundo.- Mediante Acuerdo de 22 de noviembre de 2005 del Gobierno de Aragón se decidió que el servicio público de valorización y eliminación de NFU se llevaría a cabo mediante concesión de gestión de servicio público. El concurso convocado al efecto se adjudico a Industrias López Soriano, S.A., como promotora de la sociedad concesional Gestión de neumáticos de Aragón S.A. (en adelante, GESNEUMA). El contrato fue firmado con fecha 23 de febrero de 2007.

Tercero.- Desde el inicio de la prestación del servicio, y a petición del concesionario, han tenido lugar dos interpretaciones del contrato concesional, referentes a distintos aspectos del mismo, en concreto la Resolución de 8 de octubre de 2013 y Resolución de 1 de diciembre de 2014. Se está tramitando un procedimiento judicial ordinario (en la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Aragón) sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la interpretación 2.ª

Cuarto.- Con fecha 24 de octubre de 2014 es presentada denuncia por el Sistema Integrado de Gestión de NFU SIGNUS, respecto al posible destino del granulado de caucho procedente de GESNEUMA, en parte entregado a él por SIGNUS, por cuanto no se ha destinado al objeto del servicio público, si no a posibles operaciones de valoración energética en plantas cementeras de Castilla La Mancha.

Quinto.- Por Resolución de 13 de noviembre de 2014, del Director del Servicio Provincial de Agricultura Ganadería y Medio Ambiente, se sancionó a GESNEUMA con una multa de 5.000 € por infracción administrativa grave, debida al incumplimiento de las condiciones de almacenamiento de los NFU establecidas en el Real Decreto 1619/2005, de 30 de diciembre, sobre la gestión de neumáticos fuera de uso.

Sexto.- En fecha 18 de diciembre 2014, el director del contrato realizó una inspección en la que se constató la existencia de una planta de pirólisis en el terreno en el que, de acuerdo al contrato concesional de fecha 23 de febrero de 2007, se desarrolla el servicio público. A partir de la inspección se requirió a GESNEUMA la aportación de documentación. En respuesta al requerimiento, la concesionaria presentó el contrato que tiene firmando con Acción Integral Energética S.L. (en adelante AIE), mercantil promotora de dicha planta.

Séptimo.- El 10 de marzo de 2015, GESNEUMA solicitó la desafectación del contrato concesional de una parte del terreno en el que realiza la gestión del servicio público, con el fin de desarrollar en el mismo otras actividades en régimen de derecho privado, que la sociedad denomina "actividades mercantiles conexas". Tal solicitud fue desestimada por Resolución de 27 de enero de 2016. Existe en relación a esta cuestión un recurso contencioso administrativo pendiente de resolver, procedimiento ordinario 93/2016, presentado por GESNEUMA.

Octavo.- Por Orden de 11 de marzo de 2015, el Consejero de Agricultura y Medio Ambiente impuso a la concesionaria una penalidad por valor de 300.000 € por los distintos incumplimientos del contrato que se detallan en la misma resolución y que se documentan en el correspondiente expediente administrativo.

Noveno.- Con fechas de 4 de junio y de 20 de junio de 2016, desde la Dirección General de Justicia e Interior se realizaron fotografías aéreas de los acopios de NFU existentes en esas fechas en las instalaciones de GESNEUMA, en las que también se observa la situación de otras instalaciones de gestión de residuos a las que en junio de 2016 se han trasladado NFU sujetos al contrato concesional, procedentes de GESNEUMA.

Décimo.- Con fecha 22 de junio de 2016 la Dirección General de Justicia e Interior solicitó informe a la Dirección General de Sostenibilidad sobre la situación administrativa de estas instalaciones, así como sobre las obligaciones de la empresa y las inspecciones realizadas.

Undécimo.- Con fecha 21 de junio de 2016, a la vista de las especiales disfunciones denunciadas por los usuarios y observadas en la prestación del servicio público en esas fechas, el Servicio de Planificación Ambiental solicitó el apoyo del Servicio de Gestión de Incendios Forestales, dependiente del mismo Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad, para tomar fotografías aéreas de las instalaciones de GESNEUMA y de ILSSA en la medida en que ello fuera compatible con las misiones asignadas a los medios aéreos de prevención y extinción de incendios forestales. En base a esta solicitud se tomaron video y fotografías aéreas los días 24 y 28 de junio de 2016, como así lo acredita el escrito de respuesta del Servicio de Gestión de los Incendios Forestales y Coordinación de 18 de julio de 2016.

Duodécimo.- Con fecha 28 de junio de 2016, tiene lugar Acuerdo del Consejo de Gobierno de Aragón, por el que toma razón de la propuesta de procedimiento de resolución del contrato

Decimotercero.- Con fecha de 8 de julio de 2016, se dicta la orden del Consejero de Desarrollo Rural y Sostenibilidad por la que se inicia el procedimiento de resolución del contrato de concesión del servicio público de valorización y eliminación de neumáticos fuera de uso. El acuerdo de inicio del procedimiento de resolución fue notificado a GESNEUMA el 18 de julio de 2016. El mismo acuerdo fue notificado el 19 de julio de 2016 a la entidad CAIXABANK, SA, actual depositaria del aval bancario presentado como garantía en el marco del procedimiento de contratación.

Decimocuarto.- Con fecha de 25 de julio de 2016, se publicó el anuncio de la Dirección General de Sostenibilidad en el "Boletín Oficial de Aragón", número 142, por el que se hace público el inicio del procedimiento de resolución del contrato de concesión de este servicio público, para que todos aquellos que se considerasen afectados por la resolución que se dicte puedan personarse en el mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Con fecha 1 de agosto de 2016, se han personado en el procedimiento el sistema integrado de gestión de neumáticos usados SIGNUS ECOVALOR SL (en adelante, SIGNUS), así como la mercantil RECITIRE, SL, ambas exponiendo que concurren los supuestos previstos en el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Considerando los antecedentes que obran en la ejecución de este contrato y en la prestación de este servicio publico, y en su doble condición de usuarios obligados del servicio público y denunciantes de sus disfunciones, se ha considerado procedente reconocer la condición de partes interesadas a ambas personas jurídicas.

Decimoquinto.- Con fecha 28 de julio de 2016 se solicitó al Servicio de Gestión Económica, Planificación y Análisis, un informe de calificación de los incumplimientos de los que obra constancia en el expediente. El mismo fue emitido el 8 de agosto de 2016, e incorporado al expediente en fecha 11 de agosto.

Decimosexto.- Con fecha 5 de agosto de 2016 se incorporó al expediente el informe del Director del contrato de la misma fecha, en el que se analiza la evolución de los distintos incumplimientos que ya fueron objeto de la penalidad impuesta a GESNEUMA por Orden de 11 de marzo de 2015, así como, y en particular, se analizan con detalle los hechos ocurridos en junio de 2016 en las instalaciones de GESNEUMA y en las cercanas instalaciones de la mercantil ILSSA, y sus afecciones al servicio público.

Decimoséptimo.- Con fecha 11 de agosto de 2016 se emite Informe propuesta de resolución del Servicio de Planificación Ambiental y se concede trámite de audiencia a GESNEUMA, CAIXABANK, SIGNUS ECOVALOR SL y RECITIRE, SL.

Decimoctavo.- Con fecha 18 de agosto de 2016 se acuerda por el órgano instructor la ampliación de plazo de trámite de audiencia, notificándolo a los interesados en el procedimiento.

Decimonoveno.- Con fecha de 19 de agosto de 2016 GESNEUMA presenta en el Registro General de la Diputación General de Aragón, escrito de alegaciones, oponiéndose a la resolución contractual y solicitando ampliación del trámite de audiencia. En el escrito referido sustancialmente manifiesta que se produce indefensión y desviación de poder por la forma en que se ha notificado la audiencia; que el plazo de audiencia otorgado debería ser en días hábiles y no naturales; vulneración del principio de igualdad de trato.

Vigésimo.- Con fecha de 23 de agosto de 2016 tiene entrada en el Registro General escrito de SIGNUS en el que manifiesta que "analizado el "Informe Propuesta de Resolución", así como la documentación enviada, consideramos que la propuesta de resolución está perfectamente fundamentada, tanto desde el punto de vista técnico como jurídico, destacando su rigor. Es muy completa y detallada, y además recoge en su integridad los diferentes incumplimientos, entre otros muchos, puestos de manifiesto por parte de SIGNUS a ese Servicio de Planificación Ambiental, a lo largo de estos últimos años.

Teniendo en cuenta lo anterior, estamos conformes con la misma, por lo que no se formulan alegaciones por parte de SIGNUS".

Vigésimo primero.- Con fecha 26 de agosto de 2016 tiene entrada nuevo escrito de alegaciones presentado por GESNUEMA, reiterando las alegaciones presentadas y manifestando que a su juicio se agrava su indefensión.

Vigésimo segundo.- No se tiene constancia de la presentación de más alegaciones por el resto de los considerados interesados en el procedimiento.

Vigésimo tercero.- Con fecha 5 de septiembre de 2016 se solicita, de conformidad con lo previsto en el artículo 3.3.g) del Decreto 167/1985, de 19 de diciembre, de la Diputación General de Aragón, por el que se regula la organización y funcionamiento de la Asesoría Jurídica de la Diputación General de Aragón, y el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, informe de la propuesta de orden del Consejero de Desarrollo Rural y Sostenibilidad por la que se resuelve el contrato vigente entre el Gobierno de Aragón y la concesionaria GESNEUMA, de 23 de febrero de 2007, para la prestación del servicio público de valorización y eliminación de neumáticos fuera de uso en la Comunidad Autónoma de Aragón, por incumplimiento culpable de la concesionaria. El mismo es emitido con fecha 8 de septiembre de 2016.

Vigésimo cuarto.- Con fecha 5 de septiembre de 2016, completándose la información el 12 de septiembre, se solicita, de conformidad con lo previsto en el artículo 5.2.a) 2. del Reglamento que desarrolla el control de la actividad económica y financiera de la administración, de los organismos públicos y de las empresas de la Comunidad Autónoma de Aragón, aprobado por Decreto 23/2003, de 28 de enero, del Gobierno de Aragón, informe de la propuesta de orden del Consejero de Desarrollo Rural y Sostenibilidad por la que se resulte el contrato vigente entre el Gobierno de Aragón y la concesionaria GESNEUMA, de 23 de febrero de 2007, para la prestación del servicio público de valorización y eliminación de neumáticos fuera de uso en la Comunidad Autónoma de Aragón, por incumplimiento culpable de la concesionaria. El mismo es emitido con fecha 19 de septiembre de 2016.

Vigésimo quinto.- Con fecha 22 de septiembre de 2016, a los efectos previstos en el artículo 109.1. d) del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.8 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, y en los artículos 12.4 y 13 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Aragón aprobado, por el Decreto 148/2010, de 7 de septiembre, del Gobierno de Aragón, se solicita dictamen preceptivo al Consejo Consultivo de Aragón, al objeto de que realice un pronunciamiento sobre la adecuación al procedimiento de resolución contractual y concurrencia de causas de incumpliendo contractual por parte del concesionario, así como cualquier otra cuestión derivada del expediente y que deba tenerse en cuenta para dictar la resolución correspondiente. Asimismo se acuerda la suspensión del plazo máximo para resolver y notificar la resolución que pone fin al procedimiento de resolución contractual, por el tiempo que medie entra la solicitud del dictamen y la recepción del mismo, siendo notificada a los interesados en el procedimiento.

Vigésimo sexto.- El dictamen es emitido con fecha 18 de octubre de 2016, siendo recibido en este Departamento con fecha 19 de octubre de 2016, resultando favorable a la resolución contractual.

Vigésimo séptimo.- Con fecha 19 de octubre de 2016 se levanta la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento, siendo notificada la misma a los interesados.

Vigésimo octavo.- Con fecha 19 de octubre de 2016 tiene entrada en el Registro del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad escrito de mercantil Gestión Medio Ambiental de Neumáticos, S.l., solicitando ser parte interesada en el procedimiento de resolución contractual.

Vigésimo noveno. Con fecha 25 de octubre de 2016, tiene lugar el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Aragón, por el que se autoriza la resolución del contrato entre el Gobierno de Aragón y la concesionaria Gestión de neumáticos de Aragón S.A., de 23 de febrero de 2007, para la prestación del servicio público de valorización y eliminación de neumáticos fuera de uso en la Comunidad Autónoma de Aragón.

Legislación aplicable

Vistos la disposición transitoria primera del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón; la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados; Real Decreto 1619/2005, de 30 de diciembre, sobre la gestión de neumáticos fuera de uso; el Decreto 40/2006, de 7 de febrero, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de la Producción, Posesión y Gestión de Neumáticos Fuera de Uso y del Régimen Jurídico del Servicio Público de Valorización y Eliminación de Neumáticos Fuera de Uso en la Comunidad Autónoma de Aragón; la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo Común; el Decreto Legislativo 2/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón; texto refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón; La Ley 2/2009, de 11 de junio, del Presidente y del Gobierno de Aragón; Contrato concesional de 23 de febrero de 2007; Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de concesión de gestión del servicio público de valorización y eliminación de neumáticos fuera de uso de la Comunidad Autónoma de Aragón; Pliego de Prescripciones Técnicas para la concesión de la gestión del servicio público de valorización y eliminación de neumáticos fuera de uso de la Comunidad Autónoma de Aragón y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fundamentos de Derecho

Primero.- Conforme al artículo 25.13 del texto refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón, vigente en el momento de la adjudicación del contrato, corresponde al Consejero de Desarrollo Rural y Sostenibilidad, como órgano de contratación, al resolución que ponga fin a este procedimiento. De igual manera se establece en el artículo 59.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Segundo.- El artículo 111 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas recoge entre las causas de disolución de un contrato público:

g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales.

h) Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato.

i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en el articulado de esta Ley.

Las causas concretas de resolución del contrato de concesión del servicio público de valorización y eliminación de neumáticos fuera de uso de la Comunidad Autónoma de Aragón entre GESNEUMA y el Gobierno de Aragón, están recogidas en su cláusula 41 del PCAP, la cual hace referencia expresa al incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales.

El Artículo 112 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone que "La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine.

A su vez la Disposición Adicional Séptima del texto refundido de la Ley de Contratos de Administraciones Públicas, referida a las normas de procedimiento, establece que: "Los procedimientos en materia de contratación administrativa se regirán por los preceptos contenidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siendo de aplicación supletoria los de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

Por tanto el procedimiento seguido para la tramitación de la resolución del contrato concesional se ha realizado de conformidad con lo establecido ene el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se prueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el cual dispone que:

"1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.

2. Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano correspondiente".

Tercero.- Atendiendo a la cláusula quinta del contrato concesional suscrito entre GESNEUMA y el Gobierno de Aragón el 23 de febrero de 2007, la sociedad concesional queda obligada al cumplimiento de todas las tareas derivadas del contrato, del resto de documentación contractual y del régimen jurídico del contrato siendo responsable de que sus actuaciones permitan la correcta prestación del servicio público y la adecuada explotación de las instalaciones. Constituye incumplimiento toda vulneración de las prescripciones del contrato, del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPTP), de las condiciones incluidas en la oferta dimanante de la adjudicación y de la normativa que integra el régimen jurídico del contrato. Para la calificación de los incumplimientos se estará a lo establecido en el PCAP, en el PPTP, y en el régimen jurídico del contrato.

Se tiene que considerar como obligaciones esenciales del contrato los términos del pliego así como del contrato entre las partes. Las causas concretas de resolución del contrato de concesión están recogidas en su cláusula 41 del PCAP, la cual hace referencia expresa al incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales. Así, resulta claro el contenido de la cláusula quinta del contrato concesional mencionada.

En atención a la cláusula undécima del contrato y a la cláusula 41.2.1 del PCAP la resolución del contrato se aplicará y tendrá los efectos generales que se establecen en los artículos 112, 113, 168 y 169 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

Cuarto.- El Servicio de Planificación Ambiental del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad, órgano instructor del procedimiento de resolución del contrato concesional, emitió informe propuesta de resolución en el que calificaba los incumplimientos contractuales. Con base en este informe propuesta remitido a los interesados en el trámite de audiencia, se realiza la siguiente propuesta de resolución, remitiéndonos a su detallada explicación en los diversos apartados de incumplimientos.

El mencionado informe en su parte quinta expone un esquema de los citados incumplimientos y la calificación que para cada uno de ellos se propone, clasificado en cinco bloques, en base a sus respectivas casuísticas y a las consecuencias que conllevan en la ejecución del contrato.

En primer lugar, existen incumplimientos por no prestar el servicio de forma continuada, infringiendo varios preceptos normativos, además de determinadas condiciones contractuales. GESNEUMA, ha incurrido en importantes retrasos en el cumplimiento de sus obligaciones.

El contrato contempla una solución técnica para el almacenamiento temporal de los NFU enteros (los silos) de la que resulta un máximo de volumen físico disponible para el almacenamiento. Para no superar ese máximo es necesario un ritmo mínimo en las operaciones de trituración, en función del caudal de entrada de nuevos NFU al servicio público.

Incumpliendo la obligación de construir los silos (como de detalla en el apartado 4.1 del mencionado informe propuesta), la concesionaria optó unilateralmente por el modelo de almacenamiento mediante pilas al aire libre. En comparación con el volumen de los silos contratados, la concesionaria aumentó así notablemente y por la vía de los hechos el espacio de almacenamiento, utilizando para este fin una gran parte del espacio de la parcela adscrita a la prestación del servicio.

La normativa ambiental vigente (motivada en la prevención de riesgos, esencialmente de incendios) añade determinadas condiciones para los sistemas de pilas al aire libre (volúmenes máximos, alturas máximas y disponibilidad de accesos). En base a ello, el volumen legal disponible para apilar al aire libre queda por debajo del volumen físico disponible para este sistema de almacenamiento.

Incumpliendo además la normativa en materia de prevención de incendios (como se expone en el apartado 4.3 del informe propuesta) la concesionaria ha almacenado más NFU de los que, conforme a la ley, sería posible almacenar mediante apilamientos al aire libre en la parcela de suelo industrial adscrita a la prestación del servicio público.

La normativa vigente también limita el almacenamiento máximo de NFU en función de la capacidad máxima de gestión autorizada para las instalaciones, en concreto un 50% de la capacidad de gestión autorizada. La concesionaria incumplió también esta condición durante varios meses en 2014, como se expone en el apartado 4.5 del informe propuesta.

Los mayores espacios de almacenamiento utilizados así por la concesionaria (tanto los ocupados incumpliendo el contrato como los ocupados incumpliendo las normas de prevención de incendios), han superado al volumen medio anual de demanda del servicio público, dando lugar a retrasos de más de un año en el cumplimiento del contrato (como se expone en 4.4 del informe propuesta). En particular, para los NFU de diámetro superior a 1400 mm.

El almacenamiento de más de un año también es contrario a la normativa vigente, que con el fin de evitar la proliferación de vertederos encubiertos, también establece plazos máximos de almacenamiento para los residuos destinados a operaciones de valorización. En concreto de 1 año, para el caso de los NFU.

Debe considerase, además, que la mayor parte de la facturación de GESNEUMA recae sobre usuarios sujetos al régimen de responsabilidad ampliada de los productores (sistemas integrados de gestión) y sobre gestores de residuos, y que dichos usuarios deben acreditar el cumplimiento de sus obligaciones presentando sus memorias anuales en el primer trimestre del año siguiente. Se concluye de ello que el retraso máximo acumulable en el reciclado, compatible con su adecuada acreditación y con el estricto respeto a los derechos de los usuarios no debería superar a un trimestre sobre el volumen almacenado el 31 de diciembre de cada año.

La persistencia en la acumulación de volúmenes de NFU enteros superiores a 1 año de almacenamiento (especialmente los de diámetro mayor a 1.400 mm), y la gran acumulación de granza de NFU observada en junio de 2016 no son compatibles con estos fines.

Como se detalla en los apartados 4.1.; 4.3; 4.4 y 4.5 del informe propuesta, la concesionaria ha incurrido en incumplimiento de todas las condiciones resumidas en los apartados anteriores. Los incumplimientos descritos en el apartado 4.1. del mencionado informe tienen la calificación de muy graves, y los restantes se consideran incumplimientos graves. Todos ellos continuados en el tiempo, con la única excepción de los incumplimientos puntuales de la condición referida al 50% del volumen anual de tratamiento autorizado.

La suma de todos los incumplimientos anteriores ha dado lugar al consecuente retraso continuado en la prestación del servicio, detallado en el apartado 4.2. del informe propuesta de Resolución de 11 de agosto de 2016, que conforme a la cláusula 34.6.k del PCAP se considera incumplimiento muy grave ya que ha perturbado gravemente la regularidad y la continuidad del servicio (en especial, para los NFU mayores a 1.400 mm), así como el cumplimiento de las obligaciones ambientales (anexo del Real Decreto 1619/2005, de 30 de diciembre), con el consecuente incremento de los riesgos para la salud humana y el medio ambiente por acumulación de materiales cuya combustión conllevaría emisiones de gases tóxicos, así como gases de efecto invernadero.

A todo ello hay que sumar que GESNEUMA ha suspendido unilateralmente la prestación del servicio, y también ha adoptado un calendario distinto al establecido en el contrato, tal y como se detalla en el apartado 4.10 del informe propuesta, calificándolo como incumplimiento grave conforme a la cláusula, 34.5.f del PCAP.

Quinto.- El segundo de los bloques a los que se refiere el informe propuesta y que traen causa para la resolución del contrato lo constituyen los incumplimientos por no ejecutar las obras conforme a los compromisos que adquirió el adjudicatario en la oferta presentada.

Conforme se expone en el apartado 4.1 del mencionado informe propuesta, GESNEUMA no ha construido los silos diseñados en su oferta y aprobados cuando la Administración aceptó el proyecto constructivo.

No construir los silos supone un incumplimiento muy grave por apartarse sustancialmente del contenido de la oferta (cláusula 34.6.d) del PCAP.

Además, el hecho de que GESNEUMA no haya atendido a los requerimientos efectuados desde el año 2013 por el director del contrato, para que proceda a la subsanación de las deficiencias de almacenamiento incurre en lo que el PCAP describe en su cláusula 34.6.b) como "deficiencias, alteraciones o desvíos sustanciales con respecto a la oferta determinante para su adjudicación", que no han sido subsanados en plazo y forma pese a los reiterados requerimientos del director del contrato.

Por otra parte, apartándose también de la solución y del modelo de gestión plasmado en los pliegos y desarrollado en la oferta, dentro de la nave "canopy" (destinada al almacenamiento bajo cubierta del granulado de caucho) la concesionaria ha construido una planta de pirólisis, que como se concluye en la Resolución de 27 de enero de 2016, del Consejero de Desarrollo Rural y Sostenibilidad, en relación al procedimiento de desafectación de una parte de la superficie, edificios e instalaciones adscritos a la prestación del servicio público aragonés de valorización y eliminación de neumáticos fuera de uso, es un tratamiento incompatible con la obligación de reciclar el 100% de los NFU.

Los detalles sobre la construcción de la planta de pirólisis se analizan en el punto 4.8. del mencionado informe propuesta de 11 de agosto de 2016, identificando el incumplimiento de la cláusula 6.2 del contrato y calificando el incumplimiento como muy grave, conforme a lo establecido en la cláusula 34.6.d) del PCAP, por alteración o desvío sustancial con respecto a la oferta determinante de la adjudicación.

Sexto.- Se han identificado a su vez, en el tercero de los bloques, incumplimientos de otras obligaciones esenciales del concesionario.

En el apartado 4.9. del informe propuesta se describe y analiza los hechos ocurridos en junio de 2016, referentes al traslado no autorizado ni registrado, de NFU enteros a otras instalaciones. Los hechos conllevan el incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato, y la pérdida de la trazabilidad de los residuos, que es la esencia del régimen de intervención ambiental regulado por la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados.

A juicio del Servicio de Planificación Ambiental los hechos ocurridos en junio de 2016, descritos en el apartado 4.9. del informe propuesta, corresponden a varios supuestos que tienen consideración de incumplimientos muy graves, conforme a lo dispuesto en la cláusula 34.6. del PCAP, debiendo señalar al menos los siguientes:

h) Ocultamiento al órgano de contratación de problemas o datos relevantes de la explotación que puedan afectar al normal desarrollo de la misma.

j) Obstaculizar o entorpecer deliberadamente la actividad inspectora de la Administración, tendente a la comprobación del buen estado de las instalaciones.

k) Las infracciones en la prestación del servicio que perturben o alteren gravemente el volumen, la calidad, la regularidad o la continuidad del servicio y/o las condiciones medioambientales y, en general, el incumplimiento de las obligaciones esenciales del concesionario.

l) Cualquier otra actuación del concesionario que evidencien mala fe en la prestación del servicio público y que dificulte la gestión del servicio público.

Por otra parte, atendiendo a lo dispuesto en la cláusula 34.6.a), del PCAP, que califica de muy grave la concurrencia de tres incumplimientos graves en un año o de 5 en tres años, y por su incidencia en el cumplimento de las obligaciones esenciales del contrato, procede calificar como incumplimiento muy grave la suma de los siguientes incumplimientos, todos ellos calificados como graves:

- Los que se describen en el apartado 4.11 del informe propuesta, que demuestran inobservancia de distintas normas ambientales (régimen de licencia ambiental de actividad clasificada, y régimen de prevención de incendios regulado por el Real Decreto 1619/2005, de 30 de diciembre). Y ello, sin perjuicio de su calificación de graves, conforme a la cláusula 34.5 o) del PCAP "Negligencia o descuido en la atención de las tareas de explotación, siempre que de esa negligencia se deriven graves consecuencias que supongan molestias o riesgos a usuarios del servicio público, a terceros o al medio ambiente".

- Los que se detallan en el apartado 4.12 del informe propuesta, referente a las disfunciones y ausencia de rigor en la emisión de informes de seguimiento de la explotación, que por la trascendencia económica de los procedimientos de los que forman parte, suponen el incumplimiento grave del contrato, conforme a lo previsto en la cláusula 34.5.q del PCAP.

- Los que se detallan en el apartado 4.13.1. del mismo informe propuesta, referente a la emisión de certificados por trabajos pendientes de realizar, que supone incumplimiento grave del contrato, contemplado en la cláusula 34.5.m del PCAP.

Séptimo.- Respecto a los incumplimientos por promover la puesta en marcha de actuaciones de tratamiento de NFU no previstas en el contrato, reflejados en el bloque cuarto del informe propuesta, hay que manifestar que, en el apartado 4.7 del mencionado informe se exponen los detalles del contrato firmado entre la concesionaria y la mercantil AIE para suministrar 5.000 toneladas anuales de granulado de caucho a operaciones de pirólisis, que la instrucción del procedimiento de desafectación determinó su incompatibilidad con el objetivo de reciclar el 100% de los NFU (objetivo esencial del contrato).

Considerando que el objeto esencial del contrato es reciclar los NFU, y que las 5.000 t anuales previstas en el contrato de suministro cubren, e incluso superan todo el granulado de caucho de NFU generado anualmente en Aragón, el cumplimiento del contrato de suministro incurriría en el supuesto previsto en la cláusula 34.6.k) del PCAP: "Las infracciones en la prestación del servicio que perturben o alteren gravemente el volumen, la calidad, la regularidad o la continuidad del servicio y/o las condiciones medioambientales y, en general, el incumplimiento de las obligaciones esenciales del concesionario".

Octavo.- El último de los bloques lo constituyen los incumplimientos que evidencian el ocultamiento de datos relevantes, así como mala fe en la prestación del servicio público, fundamento de la culpabilidad del concesionario en la relación contractual y que justifican la incautación de la garantía junto con las prescripciones legales que al respecto se establecen.

Conforme a lo que se expone y analiza en el apartado 4.6 del informe propuesta, se ha constatado que:

- Las instalaciones cementeras de Castilla La Mancha declararon valorizadas (no recicladas) determinadas partidas de NFU aceptadas de la mercantil EPM.

- Las memorias de gestión de GESNEUMA identifican igualmente a EPM como destinataria de partidas de granulado de caucho de los NFU del servicio público, compatibles con las anteriores, tanto en su cuantía como en el espacio temporal de su gestión.

- Requeridas en la misma fecha las mercantiles GESNEUMA y EPM, para que aclaren los hechos que se detallan en el apartado 4.6 del informe propuesta, las respectivas contestaciones eluden responder a lo requerido, argumentando el fin de la condición de residuo del granulado de caucho generado en el servicio público.

- El gerente de GESNEUMA y el administrador único de EPM son la misma persona física.

- La cláusula 2.3.2.4. del PPT establece la obligación contractual de identificar los destinos del granulado de caucho, acreditando que son finalidades compatibles con el reciclado de los NFU.

Los hechos descritos, y probados, suponen incumplimientos muy graves, contemplados en las cláusulas:

- 34.6. h) "Ocultamiento al órgano de contratación de problemas o datos relevantes de la explotación que puedan afectar al normal desarrollo de la misma.

- 34.6. l) Cualquier otra actuación del concesionario que evidencien mala fe en la prestación del servicio público y que dificulte la gestión del servicio público.

La mala fe y el ocultamiento también se evidencian en los distintos requerimientos de la Administración, no atendidos debidamente por la concesionaria, que se relacionan en el apartado 4.13.2 del informe propuesta. De lo que resulta, además, el incumplimiento muy grave previsto en la cláusula:

- 34.6. f) La reincidencia en la desobediencia de las órdenes e instrucciones que le dé el director del contrato sobre el mantenimiento y la reposición de las instalaciones cuando ponga en peligro la seguridad de las personas, la integridad de las instalaciones o la prestación del servicio.

También procede acumular, entre los que prueban la mala fe de la concesionaria, los que se detallan en el apartado 4.13.3 del mencionado informe, referente a la ausencia de claridad en los objetivos de las solicitudes y actuaciones ante el órgano de contratación, así como los que se detallan en el apartado 4.13.4, referente a iniciativas ante otros órganos administrativos no coordinadas con el órgano de contratación, y los que se detallan en el apartado 4.13.5, referentes a la disensión y discusión continuada y sistemática sobre los conceptos del derecho ambiental comunitario.

A todas ellas debe aplicarse la calificación de muy graves, que obra en la cláusula 34.6.l) del PCAP: "Cualquier otra actuación del concesionario que evidencien mala fe en la prestación del servicio público y que dificulte la gestión del servicio público".

También procede aplicar la calificación de muy graves a los incumplimientos que se detallan en los apartados 4.13.3 y 4.13.4 del informe propuesta de 11 de agosto de 2016, conforme a lo dispuesto en la cláusula 34.6.k) del PCAP ya que conllevan incumplimiento de las obligaciones esenciales del concesionario.

Tal y como establece el informe de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de 8 de septiembre de 2016, para que los mismos puedan ser causa de resolución del contrato, es preciso que los incumplimientos constituyan obligaciones contractuales esenciales.

Sin embargo, es preciso reflejar los mismos ya que son hechos constitutivos de la culpabilidad y necesarios tener en cuenta para los efectos de la resolución, ya que están fundados en el incumplimiento de la buena fe contractual entre las partes, que debería presidir las relaciones contractuales entre el concesionario y la administración, y que constituyen, además, una actitud obstaculizadora de la preceptiva actuación de la administración titular del servicio público, de inspección y control de la prestación del mismo.

Su reflejo resulta esencial para fundamentar la incautación de la garantía, por cuanto son los hechos que permiten configurar como causa de resolución del presente contrato, el incumplimiento culpable del concesionario.

Noveno.- Con fecha 19 de agosto de 2016 ha tenido entrada en el Registro General del Gobierno de Aragón escrito de alegaciones presentadas por GESNEUMA en el procedimiento de resolución contractual.

En el mismo, expresan su oposición a la resolución del contrato y manifiestan indefensión.

Entrando a valorar las alegaciones presentadas, en primer lugar manifiesta que la notificación se realiza el mismo día en que se dicta y en periodo vacacional.

A este respecto hay que manifestar que la notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado. La notificación se efectúa dentro de este plazo de 10 días, por lo que no excede el plazo en el que debe realizarse. No se entiende que el hecho de que se notifique el mismo día en que se dicte pueda producir indefensión.

Respecto a que se notifica en periodo vacacional hay que señalar que en primer lugar se dicta, como ya se ha dicho dentro del plazo establecido por la ley, ya que debe ser cursada dentro del plazo dispuesto legalmente una vez ha sido dictado el acto administrativo; en segundo lugar el mes de agosto no es inhábil en la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Es preciso recordar que la Administración tiene la obligación de determinar los días inhábiles puesto que, con sujeción al calendario laboral oficial, ha de fijar en su respectivo ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos. En la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón el mes de agosto, y en concreto el día 11 fue día hábil.

No obstante, el hecho de notificar en estas fechas viene provocado por la obligación de cumplir plazos que tiene esta administración, en concreto y en el caso que nos ocupa, para notificar la resolución que ponga fin al procedimiento de resolución del contrato concesional, una vez ha sido iniciado el mismo.

En segundo lugar manifiesta lo inusual de recurrir a la policía autonómica para realizar la notificación.

A este respecto sólo cabe manifestar que el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre dispone que "las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente".

El recurrir a un funcionario público, en este caso una policía autonómica, no es mas que una garantía adicional hacia GESNEUMA, en el cumplimiento estricto de la legalidad y garantista con el trámite de audiencia, ya que junto con el informe propuesta y la notificación del trámite de audiencia, se adjuntó un CD en el que se encuentran grabados en formato PDF todos los documentos que forman parte del expediente, para facilitar su examen detallado y evitar cualquier inconveniente o retraso en el examen del mismo, así como para que tuviera conocimiento desde el momento en que fuese notificado el acto de toda la documentación que ha sido tenida en cuenta en la instrucción del procedimiento. No obstante, como es preceptivo, se puso en su conocimiento que podía acudir al Servicio de Planificación Ambiental para analizar el contenido del expediente. Por lo tanto todos los trámites realizados hasta el momento se han llevado a cabo dentro de lo dispuesto en la normativa vigente y con las máximas garantías hacia GESNEUMA.

En tercer lugar manifiestan que la notificación no se realiza en el domicilio social de GESNEUMA sino en las instalaciones de la planta.

En este sentido se debe manifestar que, la notificación se ha realizado en la dirección que en escritos anteriores GESNEUMA ha señalado como dirección a efectos de notificación, que por otro lado es la misma que han señalado en el escrito de alegaciones presentado.

También hay que señalar que en el contrato de concesión de la gestión de servicio público de valorización y eliminación de NFU en la Comunidad Autónoma de Aragón, firmado el 23 de febrero de 2007, el domicilio social que figura en el apartado D, referido al adjudicatario, es este mismo, al igual que el domicilio que figura en el apartado E referido a la sociedad concesional.

Por tanto se ha notificado en el domicilio que consta en el contrato como domicilio social y que se corresponde con el que GESNEUMA ha señalado en sus relaciones con esta Administración en diversas comunicaciones como domicilio a efectos de notificaciones.

En el documento acreditativo de realización de la notificación, el cual ha sido incorporado al expediente, figura el domicilio señalado.

Se alega que se debería haber aplicado el artículo 48.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre cómo plazo de audiencia, esto es diez días hábiles y no los 10 días naturales otorgados, porque consideran que, al menos, el plazo referido por la Administración debería haber sido en días hábiles por aplicación del artículo 48.1 de la Ley 30/92 y no en días naturales (el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001 contravendría el artículo citado al ser una norma reglamentaria). En consecuencia, según GESNEUMA el plazo establecido en la notificación se habría efectuado contraviniendo una disposición con rango de Ley, con lo que se habría limitado indebidamente el plazo mínimo del que GESNEUMA debería haber dispuesto para revisar el expediente administrativo y formular alegaciones. A consecuencia de esta vulneración, consideran que se habría ocasionado indefensión y quebrantado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución).

En contestación a esta alegación hay que señalar que se invoca por parte de la representante de GESNEUMA lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre cuyo tenor literal dispone que "Siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos. Cuando los plazos se señalen por días naturales, se hará constar esta circunstancia en las correspondientes notificaciones".

En primer lugar se debe manifestar que el artículo 112 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, dispone que "La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine. "

Remitiendo la ley, por tanto, a una norma reglamentaria.

A su vez la Disposición Adicional Séptima del texto refundido de la Ley de Contratos de Administraciones Públicas, referida a las normas de procedimiento, establece que: "Los procedimientos en materia de contratación administrativa se regirán por los preceptos contenidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siendo de aplicación supletoria los de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

De la lectura conjunta de ambas disposiciones se colige que una ley, en este caso el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, remite a que sea una norma reglamentaria la que desarrolle el procedimiento, con lo cual ya existe esa habilitación legal en cuanto al plazo determinado en el reglamento que regula el procedimiento; y por otra parte la mencionada disposición séptima, en clara alusión al principio de especialidad normativa (lex specialis derogat legi generali), es decir, la preferencia aplicativa de la norma reguladora de una especie de cierto género sobre la norma reguladora de tal género en su totalidad, dispone que sólo con carácter supletorio se aplicaría la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, esto es en ausencia de regulación, pero este no es el caso, ya que en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se señala este plazo de diez días naturales.

Esta aplicación es conforme a la legislación vigente y no vulnera ningún derecho fundamental, incluido la tutela judicial efectiva, ya que se considera que la norma especial prevalece sobre la general, porque la norma específica es más apta para regular lo específico, como es el caso que nos ocupa y así lo dispone una norma con rango de ley como es el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en la ya mencionada disposición adicional séptima.

La formulación genérica del criterio de especialidad normativa calificándolo como principio general del Derecho la encontramos de forma nítida en la STS de 16 de enero de 1998 en la que se destaca la vigencia en nuestro Ordenamiento jurídico, como principio general, de aquel que postula que "las normas especiales son siempre de preferente rango, en su aplicación concreta a los casos por ellas previstos".

En relación a este tema cabe destacar el Informe 20/2011, de 12 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón que literalmente señala: "En cuanto a los trámites formales de la resolución, el procedimiento que ha de seguir la Administración que pretende resolver un contrato administrativo se encuentra regulado en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se prueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, siendo competente el órgano de contratación, y requiriendo la audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, informe del Servicio Jurídico, así como Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón, cuando se formule oposición por parte del mismo"

También el Consejo Consultivo de Aragón en su Dictamen 34 / 2013 señala que "En primer lugar debemos referirnos a las consideraciones de orden formal que presenta el expediente remitido en relación a lo previsto en el ordenamiento jurídico. Es el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, el que trata de esta cuestión exigiendo para la resolución de los contratos las siguientes actuaciones:

"a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista".

Por último, señalar que la legislación hoy vigente dispone que en materia de contratación administrativa los plazos establecidos en días se entiende que son naturales, salvo que se indique expresamente que son hábiles (disposición adicional duodécima del real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el texto refundido de la ley de contratos del sector público).

Por tanto no ha lugar a esta alegación.

En cuanto a que ha sido notificada fuera el plazo establecido para ello, restando indebidamente, al menos, un día al plazo del que debería haber dispuesto GESNEUMA para formular alegaciones. Se basan para formular esta alegación en lo dispuesto en el artículo 58.2 de la Ley 30/92 "Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado; y por otro lado, en el artículo 48.4 de la Ley 30/92 el cual señala que "Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate".

Ya se ha señalado con anterioridad, que la notificación se efectúa dentro de este plazo de 10 días, ya que este artículo está pensado como una garantía al administrado, para que los actos emanados de la Administración sean conocidos por los interesados, lo más tardar en 10 días contados a partir de que sean dictados. La notificación no se ha producido fuera de plazo, en todo caso ha existido una gran diligencia a la hora de notificar por parte de la administración, por tanto no puede entenderse que el hecho de que se notifique el mismo día en que se dicte pueda producir indefensión.

La segunda de las afirmaciones que hace referencia a que se ha restado un día para formular alegaciones tampoco puede ser considerada puesto que las resoluciones y actos administrativos con trascendencia para los interesados no surtirán efectos hasta que la notificación a los mismos haya tenido lugar. Por tanto, y de conformidad con el artículo 48.4 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, el día que comienza el plazo para el cómputo de los 10 días naturales otorgados, es al día siguiente de practicada la notificación. Los 10 días se siguen manteniendo de la misma manera porque no se tiene en cuenta la fecha en que la resolución es dictada sino cuando esta ha sido notificada, independientemente que sea notificado un acto el primer día en que ha sido dictado o el décimo, el plazo otorgado es el mismo, 10 días contados a partir del día siguiente de efectuada la notificación, por tanto no se produce desviación de poder ni se ha prescindido de las normas del procedimiento, por ende tampoco se aprecia quebranto a la tutela judicial efectiva.

Se alega así mismo que "las circunstancias concurrentes (notificación en pleno periodo vacacional, el mismo día en que se dicta, fuera del domicilio social de GESNEUMA, utilizando a la policía autonómica, establecimiento del plazo en días naturales, un expediente de extensión superior a los 1.000 folios) han imposibilitado que la compareciente pueda tomar conocimiento REAL del acto frente al cual tiene que formular alegaciones, puesto que a consecuencia del plazo conferido y de las fechas en las que se ha notificado, resulta materialmente imposible revisar todo el expediente a fin de poder efectuar las alegaciones pertinentes de manera adecuadamente informada".

La mayoría de las cuestiones reiteradas en este apartado ya han sido motivadas en párrafos anteriores y a ellas nos remitimos.

En cuanto al conocimiento real del expediente hay que realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar el motivo del inicio del procedimiento para la rescisión del contrato concesional trae causa en primer lugar de los incumplimientos contractuales detectados por el director del contrato, puestos en conocimiento de GESNEUMA para que fueran solventados y que se encuentran debidamente documentados, documentación que ya obraba en poder de GESNEUMA. Así mismo constan inspecciones por parte de esta administración de las que se han levantado actas, las cuales también obraban en poder de GESNEUMA. Todos estos documentos se han considerado necesarios tenerlos en cuenta a la hora de instruir el procedimiento, por ello han sido incluidos como parte integrante del expediente.

También se han incluido al expediente las distintas solicitudes presentadas por GESNEUMA así como las contestaciones a las mismas, las cuales también obran en poder de GESNEUMA.

La inclusión de toda la documentación que se ha ido generando a lo largo de la vida del contrato ha dado lugar a la formación de un expediente de un gran volumen, pero se ha considerado necesaria la incorporación de toda esta documentación, que obra en poder de GESNEUMA con anterioridad al inicio de este procedimiento de resolución contractual, al objeto de que se pueda comprobar que los incumplimientos que han dado lugar a iniciar este procedimiento, en primer lugar se encuentran debidamente documentados, jurídicamente argumentados, conocidos por GESNEUMA y que se han producido desde el inicio de la prestación de este servicio.

En definitiva, salvo los siguientes documentos que también forman parte de la instrucción:

I. Informe de la Sección de Estudios y Cartografía sobre la situación de la planta de GESNEUMA en las distintas fechas en que se realizaron fotografías por parte Instituto Geográfico Nacional de fechas 26 de mayo de 2016.

II. Nota interior de 22 de junio de 2016 de la Dirección General de Justicia e Interior solicitando informe de situación y actuaciones en materia de prevención de incendios en actividades industriales.

III. Nota interior de 1 de julio de 2016 a la Dirección General de Interior informando sobre la situación y actuaciones en materia de prevención de incendios en actividades industriales.

IV. Nota interior de 28 de julio de 2016 de la Dirección General de Justicia e Interior informando sobre la situación y actuaciones en materia de prevención de incendios en actividades industriales.

V. Solicitud al Servicio de Gestión de los Incendios Forestales y Coordinación, y respuesta de éste de fecha 1 de agosto de 2016, en relación con la colaboración de medios para prevención y extinción de incendios en acciones puntuales relacionadas con las instalaciones de gestión de residuos GESNEUMA e ILSSA.

VI. Informe del director del contrato de fecha 5 de agosto de 2016 sobre las instalaciones y prestación del Servicio por GESNEUMA.

VII. Informe del Servicio de Gestión Económica, Planificación y Análisis de fecha 8 de agosto de 2016, sobre la calificación de los incumplimientos de la empresa concesional GESNEUMA.

VIII. Informe propuesta de resolución, de 11 de agosto de 2016, del Servicio de Planificación Ambiental

El resto de los documentos son todos conocidos por GESNEUMA y está en posesión de los mismos.

Por otro lado, el acuerdo de inicio de procedimiento de resolución contractual que en lo sustancial ya precisa los incumplimientos, fue notificado a GESNEUMA con fecha de 18 de julio de 2016 y el trámite de audiencia el 11 de agosto, con lo cual, y teniendo en cuenta, el tiempo transcurrido entre la notificación del acuerdo de inicio y el otorgamiento de audiencia y todos los antecedentes existentes de los que tiene toda la documentación GESNEUMA no se puede alegar que no se tiene conocimiento REAL del acto frente al que formular alegaciones, ya que es conocedor en primera persona de todos los requerimientos e incumplimientos manifestados por la administración en relación al contrato concesional. A estas circunstancias es preciso abundar, como ya se ha manifestado que, junto a la notificación del trámite de audiencia se ha dado traslado en formato papel el informe propuesta del órgano instructor, adjuntando en un CD todos los documentos que se han considerado en la instrucción del procedimiento y que forman parte del expediente en formato PDF, al objeto de facilitar el análisis pormenorizado del mismo, desde el mismo momento en que ha sido notificada la audiencia, sin necesidad de que se tenga que desplazar a las dependencias del órgano instructor, salvo que lo estime oportuno, por tanto otorgando todas las facilidades y poniendo a su disposición la documentación obrante en el expediente. En definitiva se ha facilitado al máximo la realización del trámite de audiencia.

En cuánto la alegación presentado respecto a la vulneración del principio de igualdad de trato por la utilización de la policía autonómica, ya se ha hecho referencia a ello, explicando que las notificaciones se deben practicar por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, y realizarlas a través de un funcionario público es uno de los medios de los que dispone la Administración, no entendiendo que esto pueda suponer ninguna vulneración del principio de igualdad.

No es desconocido para la Administración realizar notificaciones por medio de agentes de la autoridad en distintos procedimientos, como por ejemplo cuando se notifica el ser miembro de una mesa electoral, por tanto, si bien es cierto que no es lo habitual, no se entiende que suponga discriminación, no se ha visto vulnerado ningún derecho, no se entiende a que discriminación de las enumeradas en el artículo 14 de la CE (nacimiento, raza, sexo, religión y opinión), se ha visto vulnerada o se puede aducir por parte de GESNEUMA. El principio de igualdad reconoce que todas las personas son iguales ante la ley y prohíbe toda práctica de discriminación que resulte contraria a la dignidad humana, precepto al cual, el Constituyente le otorgó el rango de uno de los valores superiores que informan nuestra Constitución, esta Administración no aprecia estas circunstancias por el medio de notificación utilizado.

Por parte de GESNEUMA se invoca el artículo 39 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Este artículo se refiere a las limitaciones que la Administración pueda establecer en el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio, tal y como señala el título del mencionado precepto "Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad", por lo que por parte de esta Administración no se considera que sea de aplicación a este caso concreto por no tener relación alguna con el objeto de este procedimiento.

En cuanto a la solicitud de ampliación del plazo, tal y como consta en el expediente, el 18 de agosto de 2016 se acordó de oficio por el órgano de instrucción la ampliación de plazo del trámite de audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. La notificación de esta ampliación se produjo con fecha 24 de agosto de 2016.

Por lo tanto la petición es posterior, no obstante ya estaba acordada, tal y como se establece en el mencionado precepto. Respecto a esta cuestión se volverá a incidir más adelante, en la contestación a las alegaciones presentadas con posterioridad por GESNEUMA

El hecho de que se oponga a la resolución, tal y como se dispone en la legislación en materia de contratos determina solicitud de Dictamen al Consejo Consultivo, lo cual conllevará la suspensión del plazo para resolver el procedimiento mientras el mismo sea emitido.

No obstante de los párrafos añadidos a continuación no se puede inferir ninguna causa que desvirtúe los hechos manifestados en el informe propuesta del órgano instructor por el que se pone en conocimiento los incumplimientos en los que se basa la administración para considerar que procede la resolución del contrato concesional.

Por parte de esta Administración se quiere dejar claro que bajo las especulaciones que GESNEUMA lanza sobre la supresión del servicio público, se esconde el incumplimiento reiterado y continuado en el tiempo por parte de GESNEUMA del contrato concesional que ha provocado el inicio del procedimiento de rescisión del contrato concesional.

Que han sido numerosas las oportunidades otorgadas a GESNEUMA para corregir los incumplimientos, haciendo caso omiso y incluso dando lugar a la imposición de penalidades como consecuencia del mantenimiento de los mismos en el tiempo.

Que lejos de corregir los mismos, GESNEUMA ha realizado actuaciones contrarias al contrato concesional, como la relacionada con la construcción de la planta de pirolisis en la nave canopy adscrita al contrato concesional.

Que GESNEUMA ha llevado a cabo y ocultado actuaciones a la Administración, contrarias al contrato concesional, como el traslado de NFU a otras instalaciones.

Que ninguno de los incumplimientos ha sido desvirtuado por GESNEUMA, siendo conocedora de los mismos por la interacción mantenida a lo largo de la vida del contrato concesional, consistiendo el informe propuesta remitido, en la plasmación técnica y jurídica en un documento único de los incumplimientos, por tanto no cabe alegar desconocimiento real de éstos.

Por último, no se puede aceptar la solicitud del plazo de 15 días hábiles solicitado por las razones expuestas con anterioridad.

Décimo.- Con fecha 26 de agosto de 2016 se ha presentado nuevo escrito de alegaciones de GESNEUMA, dando por reproducidas las anteriores y volviendo a solicitar las mismas cuestiones que ya se han analizado en el fundamento anterior y a las que nos remitimos.

En esta ocasión alegan que esta ampliación de plazo del trámite de audiencia de oficio por la Administración ahonda aún más en la indefensión causada, realizando una serie de afirmaciones que pasamos a analizar.

En primer lugar por parte de la representante de la mercantil se manifiesta extrañeza de las circunstancias en las que se emite y recibe el escrito de ampliación del plazo de alegaciones, expresando curiosidad por haberse emitido con fecha de 18 de agosto de 2016, haberse hecho de oficio, por haber motivado la ampliación del plazo de audiencia con expresiones similares a las utilizadas por ella, por haberse notificado por correo el día 24 cambiando el criterio inicial y por ser entregada en el domicilio social y no en la planta.

Respecto a la ampliación de plazo de oficio efectuada por la Administración, es una posibilidad prevista en el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ampliación que puede concederse o de oficio o a solicitud de los interesados.

En este caso la Administración, a la vista de la extensión del expediente consideró adecuado, y en aras a facilitar a GESNEUMA y al resto de los interesados el trámite de audiencia, ampliar este plazo de oficio, práctica que no es extraña en la Administración, cuando no se perjudican derechos de tercero. En este caso la Administración, lejos de perjudicar a GESNEUMA le ha beneficiado, no entendiendo las reticencias de GESNEUMA en este tema.

Esta Administración tomó la decisión antes de que finalizase el mencionado plazo. De no haber actuado así, y puesto que el escrito de alegaciones de GESNEUMA no llegó al servicio de Planificación Ambiental, órgano instructor del procedimiento y competente en este caso para acordar la ampliación de plazos, hasta el 23 de agosto, teniendo en cuenta que el plazo de audiencia terminaba el 22 de agosto, no se hubiese podido ampliar el plazo. No pudiendo ser objeto de ampliación plazos ya vencidos como dispone el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Lo que GESNEUMA entiende por una casualidad mal intencionada no es otra cosa que el cumplimiento de la ley y los plazos por la Administración, puesto que para que el acuerdo de ampliación de plazo pueda ser acordado es preceptivo el cumplimiento estricto de los plazos en los que éste es adoptado, esto es, de conformidad con los establecido en el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate.

Si esta Administración especulase en la línea de no excesivo rigor con que lo realiza GESNEUMA, podría llegar a pensar que ha solicitado la ampliación de plazo cerca de la fecha en que finalizaba éste, siendo consciente que al haber entregado en el registro las alegaciones un viernes a las 13:48 horas no iba a llegar a tiempo para poder acordar la ampliación del plazo de audiencia dentro del plazo previsto en el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y así poder abundar en su argumentación de indefensión, totalmente infundada.

En cuanto a los medios utilizados ya se ha contestado en el fundamento jurídico anterior a este tema, remitiéndose al mismo.

Respecto a la entrega de la notificación en la planta o domicilio social, tal y como consta en el expediente, el domicilio reflejado en el documento por el que se notifica el trámite de audiencia es el domicilio social. No obstante, si se ha entregado en otro domicilio distinto al que se ha señalado en la notificación efectuada por la Administración, circunstancia que no consta a esta Administración, una vez que GESNEUMA ha presentado alegaciones, hasta en dos ocasiones la notificación, teniendo en cuenta el artículo 58. 3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre: "las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda".

Dado que como se ha señalado, hasta en dos ocasiones GESNEUMA ha presentado alegaciones, incluida la primera vez que según sus manifestaciones no se entregó la notificación en el domicilio social, no se puede apreciar la indefensión manifestada por GESNEUMA.

En cuanto que el acuerdo de ampliación de plazo ha sido notificado seis días después de haberse adoptado, sólo cabe redundar en que la notificación ha sido cursada dentro del plazo de 10 días establecido en el artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

No obstante es preciso señalar que esta forma de notificar no ha hecho más que beneficiar a GESNEUMA en cuanto al plazo real que ha tenido para alegar, ya que, al producirse la notificación de ampliación el día 24 de agosto es desde esta fecha cuando adquiere eficacia el acto, y por tanto el plazo para presentar alegaciones terminó el 29 de agosto. Sumando todos los días, desde que le fue notificada la audiencia, ha tenido 18 días naturales para realizar las consideraciones que haya estimado oportunas.

Las siguientes afirmaciones de GESNEUMA acusan a la Administración de un delito de falsedad en documento público. En primer lugar, si está convencido que efectivamente se ha producido ese denominado por GESNEUMA "funcionamiento anormal de la Administración al emitir y notificar este segundo acto administrativo" (en referencia a la emisión y notificación del acuerdo de ampliación de plazos), esta Administración le invita a que proceda a formular la correspondiente demanda penal.

Por parte de GESNEUMA se están realizando desde casi el inicio de la relación contractual acusaciones manifiestamente infundadas, llegando en ocasiones incluso a constituir amenazas veladas, o intimidaciones injustificadas Es más, la conducta de GESNEUMA en esta relación está alejada de la deseable buen fe, así tal y como se detalla en el informe propuesta de 11 de agosto de 2016, ha realizado conductas contrarias a la relación contractual, ocultando información a la Administración, con total desconocimiento por parte de ésta, y buscando conseguir autorizaciones para la realización de actividades contrarias al objeto del contrato concesional e incompatibles con el mismo.

Para dejar claro que esta Administración no ha actuado al margen de la Ley, y adelantándose a la respuesta de petición de prueba que se realiza mediante otrosí por parte de GESNEUMA, se manifiesta lo siguiente:

1.º Se incluye en el expediente, grabado en CD los documentos Word en los que fueron elaborados los acuerdos de ampliación de plazo de audiencia para los cuatro interesados en el procedimiento. En propiedades del documento se puede comprobar que fueron elaborados el día 12 de agosto de 2016. Por tanto, los metadatos reclamados por GESNEUMA dan fe de la actuación realizada por la Administración, y que no se corresponde con las acusaciones de GESNEUMA

2.º Se hace constar en el expediente, incorporándolo al mismo, diligencia de autenticación realizada por el Jefe Servicio Planificación Ambiental que el que se refleja las salidas realizadas el día 18 de agosto, entre las que se encuentran las cuatro notificaciones cursadas del acuerdo de ampliación con sus correspondientes números de registro, lo cuales son:

- S20160253900 GESNEUMA

- S20160253874 CAIXABANK

- S20160253907 SIGNUS

- S20162053904 RECITIRE

Como se puede observar, ni siquiera son correlativos los números otorgados por el registro, y ello trae causa porque el Registro del Gobierno de Aragón, que es único para toda la DGA, se encuentra informatizado, existiendo registros auxiliares en los que se van registrando los documentos conforme les llegan, con lo cual, hay varias personas simultáneamente registrando documentos a los que informaticamente y en el orden en que son introducidos en el sistema, se les otorga un número. Siendo así, resulta imposible manipular el mismo tal y como deja entrever GESNEUMA en sus alegaciones.

Por tanto no ha lugar en primer lugar a los medios de prueba solicitados, ni existe fundamento alguno para tener por ciertas las gravísimas acusaciones vertidas por GESNEUMA, reservándose esta Administración el ejercicio de posibles actuaciones judiciales que procedan en su caso contra GESNEUMA ante las mismas, así como del resto del actuaciones que ha venido llevando a cabo la mencionada mercantil en este tiempo.

En cuanto a la alegación en la que indican que la ampliación de plazo conferida no subsana sino agrava la indefensión, ya se ha explicado con anterioridad que el acuerdo de ampliación de plazo se ha adoptado válidamente antes de la fecha de la terminación del plazo tal y como dispone el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Pero que esta es eficaz desde la notificación efectiva de la misma, esto es desde que sido recibida por GESNEUMA, lo que ocurrió el 24 de agosto, por tanto el cómputo de plazo se inicia al día siguiente de esta fecha finalizando el plazo el día 29 de agosto, y no el 26 como manifiesta GESNEUMA, lo que lleva a concluir que GESNEUMA ha dispuesto realmente de 18 días de plazo de audiencia, lo que difícilmente puede ser determinante de indefensión si se añaden todas las argumentaciones que en relación a este tema ya se han puesto de manifiesto en el fundamento jurídico anterior y que se dan aquí por reproducidas.

Por último, en cuanto a la reproducían de sus alegaciones, las mismas se entienden contestadas en el fundamento jurídico anterior por lo que se remite a las mismas.

Teniendo en cuenta todo lo señalado no ha lugar a ninguna de las solicitudes formulada por GESNEUMA, incluida la suspensión de plazo que solicita.

Undécimo. La determinación de la cuantía concreta de daños y perjuicios no podrá realizarse hasta que esta Administración, una vez que finalizados los plazos otorgadas a la concesionaria, pueda comprobar tanto la cantidad de NFU pendientes de triturar, la cantidad de chip producida y la cantidad de granza pendiente de comercializar. Pues hasta que estas cantidades no sean inventariadas por la Administración no se podrá fijar económicamente los costes que va a suponer la gestión de éstos, así como el perjuicio sufrido por la Administración por la no ejecución del objeto del contrato a satisfacción de la Administración, tal y como dispone el artículo 110.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: "El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto".

Visto el informe propuesta de 11 de agosto de 2016 del órgano instructor, el informe de 8 de septiembre de 2016 de la Dirección General de los Servicios Jurídicos, el informe de 19 de septiembre de 2016 de la Intervención General, de acuerdo con el Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón de 18 de octubre de 2016 y teniendo en cuenta la legislación aplicable así como el contrato concesional, por todo lo expuesto,

Acuerdo

Primero.- Declarar la resolución del contrato de concesión del servicio público de valorización y eliminación de neumáticos fuera de uso de 23 de febrero de 2007, por incumplimiento culpable de la concesionaria, conforme a lo establecido en los artículos 111 y 112 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio y las cláusula quinta y undécima del contrato de concesión de la gestión del servicio público de valorización y eliminación de neumáticos fuera de uso en la Comunidad Autónoma de Aragón de 23 de febrero de 2007.

Segundo.- Procede la incautación de la garantía, conforme a lo dispuesto el artículo 109 y siguientes del reglamento que desarrolla la Ley de Contratos de la Administración Pública y en la cláusula 41.2.6. del PCAP, considerando el incumplimiento culpable de la concesionaria, y en particular, la acumulación de incumplimientos muy graves.

Tercero.- Se establece un plazo de tres meses de continuidad en la prestación del servicio, desde el día siguiente al que se notifique a la concesionaria la resolución del contrato.

Cuarto.- A partir del día siguiente a la finalización del plazo que se establece en el apartado anterior, GESNEUMA dejará de aceptar NFU a los usuarios. Sin perjuicio de lo anterior, la concesionaria mantendrá todas las obligaciones y responsabilidades legales y contractuales contraídas sobre todos los NFU aceptados desde el inicio de la prestación del servicio hasta esa fecha, así como sobre las materias resultantes de su tratamiento.

Al día siguiente en el que se suspenda la aceptación de NFU a los usuarios, GESNEUMA presentará a la Administración un inventario de existencias de NFU enteros, o semiprocesados, así como de "chip", granulado de caucho o cualquiera de las fracciones y tamaños en la que puedan encontrarse cualesquiera de los materiales procedentes de los NFU entregados al servicio público y del lugar o lugares en el que puedan encontrarse almacenados y pendientes de su utilización o destino final.

La Dirección General de Sostenibilidad realizará una inspección, en la que se levantará acta y se emitirá informe sobre estos extremos.

Quinto.- Se otorga un plazo de seis meses, desde el día siguiente al que se notifique la resolución del contrato a la concesionaria, para que GESNEUMA triture hasta 5 mm de tamaño máximo, comercialice, y acredite destinos compatibles con la definición legal de reciclado, todos los NFU, enteros o en proceso, que se encuentren almacenados en sus instalaciones, o en cualesquiera otras en las que pueda demostrarse que se han almacenado NFU sujetos al contrato concesional o materias resultantes de su procesado.

Al día siguiente en el que finalice este plazo, GESNEUMA presentará una memoria referida a la gestión realizada desde que fue notificada la resolución del contrato.

La Dirección General de Sostenibilidad realizará nueva visita de inspección e informe sobre el grado de cumplimiento de estos extremos.

Sexto.- En cualquier caso, la continuidad de la prestación alcanzará hasta la debida extinción de la relación contractual y sustitución por el sistema que establezca la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Séptimo.- Finalizados los plazos anteriores y en base al resultado de las inspecciones que se han determinado, se iniciará el procedimiento para determinar la cuantía de daños y perjuicios a exigir a la concesionaria, en todo lo que exceda de la garantía incautada.

En la determinación de dicha cuantía se incluirán las cantidades percibidas por GESNEUMA en aplicación de las tarifas públicas sobre todos los NFU aceptados por el servicio público desde el inicio de su prestación y cuya gestión final no haya sido acreditada conforme a las condiciones contractuales.

Octavo.- Conforme a lo dispuesto en la cláusula 42 del PCAP, no procede la reversión de las instalaciones afectas a la prestación del servicio público, que quedarán desafectadas del contrato concesional cuando GESNEUMA haya cumplido con todas las obligaciones derivadas del contrato y de los apartados tercero, cuarto y quinto anteriores.

Contra la presente orden, que agota la vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, puede interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el plazo de dos meses.

Zaragoza, a 26 de octubre de 2016

El Consejero de Desarrollo Rural y Sostenibilidad

Joaquín Olona Blasco