Exp. C36/2005 CP-2022-000003.

Antecedentes

I. En virtud del documento formalizado en fecha 24 de febrero de 2006, entre el Presidente del Instituto Aragonés del Agua y la Sociedad Concesionaria Zona 08 A, con CIF G84597376, esta empresa es titular del contrato de concesión de obra pública para la redacción de proyectos, construcción y explotación de las actuaciones incluidas en la zona 08-A del Plan Especial de Depuración, que incluye los municipios de Used, Báguena, San Martín del Río, Bello, Caminreal, Fuentes Claras, Torrijo del Campo, Monreal del Campo, Ojos Negros, Tornos y Villafranca del Campo.

El contrato se está desarrollando conforme a los términos acordados y lo previsto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de condiciones técnicas que lo rigen.

II. Con fecha 3 de enero de 2022 han tenido entrada dos escritos de la sociedad concesionaria Zona 08-A informando de sendos actos con trascendencia en el contrato que le vincula al Instituto Aragonés del Agua:

Cancelación, en virtud de un contrato de carta de pago y cancelación de garantía y terminación de negocios jurídicos con la entidad Caixabank, del derecho real de prenda sobre los derechos derivados del contrato de concesión de obra pública, quedando liberados los derechos de crédito de cualesquiera gravámenes otorgados bajo su vigencia y revocadas las instrucciones dadas en relación con el mismo.

Suscripción de un derecho real de prenda, en virtud de un contrato de compromisos y garantías, con el Banco Santander, que figura como acreedor garantizado.

Solicitan que cualesquiera pagos que correspondan a la Sociedad por razón del citado contrato se realicen en la cuenta abierta a favor del pignorante en el Banco de Santander, número de cuenta ES97 0049 1500 0328 1935 8271.

III. Constando únicamente los escritos de solicitud, en esa misma fecha se reclama a la empresa solicitante la documentación que acredite las operaciones indicadas: cancelación de garantías y negocios jurídicos con Caixabank y contrato de compromisos y garantías con el Banco de Santander, formalizados ambos con el Notario Sr. De Palacio Rodríguez, ficha de terceros electrónica, debidamente conformada por la entidad bancaria donde se va a realizar el pago, y conformidad del beneficiario del derecho, ya que en el documento presentado no figura el nombre de los firmantes por dicha entidad ni su apoderamiento.

El día 26 de enero se recibe la documentación indicada, que es:

Escritura de elevación a público de contrato de carta y cancelación de garantías y terminación de negocios jurídicos, formalizada ante el Notario de Madrid D. Juan José de Palacio Rodríguez en fecha 16 de diciembre de 2021 y número de protocolo 11.253, que se suscribe entre el representante de la Sociedad Concesionaria Zona 08-A, SAU, D. Javier Olmos Fernández-Corugedo, y los de la entidad Caixabank, SA, NIF número A08663619.

Contrato de garantías, intervenida en la misma fecha y por el mismo fedatario público, donde figuran como partes contratantes el Banco Santander, NIF número A39000013, en calidad de acreedor garantizado, y, entre otros, el representante de la Sociedad Concesionaria Zona 08-A, SAU, Sr. Olmos. La conformidad del beneficiario de la operación consta en este documento.

Ficha de terceros, debidamente conformada por la entidad bancaria.

Fundamentos de derecho

I. El apartado segundo de la Disposición transitoria primera de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), regula la normativa aplicable a los contratos adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor, estableciendo que deben regirse, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.

El contrato de referencia fue adjudicado el 30 de diciembre de 2005, por lo que resulta de aplicación el texto refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, debiéndose respetar los criterios de interpretación marcados por las nuevas Directivas y jurisprudencia comunitaria en materia de contratación.

II. La Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, modifica el TRLCAP para introducir una regulación minuciosa de este tipo de contrato administrativo, contemplando la hipoteca de las concesiones en su artículo 255, que dispone:

1. Las concesiones de obras públicas con los bienes y derechos que lleven incorporados serán hipotecables conforme a lo dispuesto en la legislación hipotecaria, previa autorización del órgano de contratación.

No se admitirá la hipoteca de concesiones de obras públicas en garantía de deudas que no guarden relación con la concesión correspondiente.

2. Las solicitudes referentes a las autorizaciones administrativas previstas en este artículo y en el siguiente se resolverán por el órgano competente en el plazo de un mes, debiendo entenderse desestimadas si no resuelve y notifica en ese plazo.

Esta regulación se mantenía en los mismos términos por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de esta norma, pero se modificó por la disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que amplía las posibilidades a la pignoración de derechos: el artículo 261 la contempla en su apartado 3, al disponer que los derechos derivados de la resolución de un contrato de concesión de obras "solo podrán pignorarse en garantía de deudas que guarden relación con la concesión o el contrato, previa autorización del órgano de contratación" y publicación en el boletín oficial correspondiente.

En idénticos términos se pronuncia la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, respecto de la hipoteca de la concesión, que da este título a la Subsección segunda de la Sección 6.ª "Financiación privada", dentro del capítulo donde se regula el contrato de concesión de obras públicas.

Partiendo del artículo 4.1 del Código Civil, que dispone "Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón", resulta evidente en el presente caso una identidad de razón entre la regulación contenida en la actual normativa contractual y la que resulta aplicable al contrato de referencia por mor de su fecha de adjudicación, a la que se da continuidad mediante una ampliación de las posibilidades de financiación de los concesionarios.

Resulta lógico, por otra parte, que se apliquen las nuevas disposiciones y criterios en materia contractual sobre situaciones que, siendo iguales a las reguladas con posterioridad, no contaban con una normativa expresa, siempre que no haya perjuicio del interés público ni del de terceros, como aquí ocurre.

Debe tenerse en cuenta, además, la indicación hecha en los informes de la Dirección General de Servicios Jurídicos emitidos en anteriores expedientes de la misma naturaleza, generados tras la solicitud de pignoración de derechos económicos derivados de contratos de concesión de obra pública, donde hace la siguiente reflexión: "la falta de previsión de la regulación de esta figura /pignoración de derechos/ en la normativa reguladora del contrato, entendemos que no es óbice para considerar que no pueda ser aplicada; ya que se trata en realidad de una cuestión de financiación privada, sobre la cual únicamente la normativa de contratos establece una regulación de supervisión sobre la misma para garantizar la ejecución del contrato. Queremos decir que la incorporación de esta regulación en la ley de contratos lo que hace es incorporar una figura del derecho civil y garantizar que el uso de la misma está vinculado al objeto de la concesión para así garantizar el buen desarrollo de la ejecución de la misma. Por ello la regulación material incorporada en la regulación actual se refiere a la intervención administrativa mediante autorización de esta pignoración de derechos de crédito del concesionario a favor del prestamista, para verificar que esta garantía se establece en préstamos vinculados al objeto del contrato y que se establece sobre los derechos de crédito delimitados en la ley.

Por ello entendemos que es posible dicha pignoración de los derechos del concesionario, en los términos indicados en la propuesta de resolución, es decir, debiendo garantizar la vinculación del préstamo (con la aportación de copia del mismo traducida) al objeto de la concesión. No tendría sentido no aplicar estas nuevas garantías a estas fórmulas de financiación relacionadas con contratos de concesión anteriores.

Verificada esta circunstancia, el órgano de contratación puede conceder dicha autorización, considerando que es preciso cumplir las formalidades del artículo 273 de la LCSP, reseñada expresamente en la cláusula del contrato de préstamo reproducida por el concesionario en su solicitud".

III. La constitución de prenda de créditos en la práctica de las operaciones de financiación estructurada se ha apoyado en las disposiciones del Código Civil relativas a la cesión de créditos pro solvendo, considerando la garantía como una cesión parcial o limitada de créditos con finalidad de garantía, y en la regulación cambiante de la prenda de créditos como derecho real de garantía con privilegio especial en la Ley Concursal, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

IV. La pignoración de deudas debe contemplar las limitaciones previstas actualmente en el artículo 273 LCSP, es decir: solo cabe en garantía de deudas que guarden relación con la concesión, debe autorizarse previamente por el órgano de contratación y se ha de publicar dicha autorización en el "Boletín Oficial de Aragón".

Por cuanto antecede, de acuerdo con la normativa aplicable al presente contrato, en la condición de órgano de contratación que ostenta el Presidente del Instituto Aragonés del Agua en virtud de la previsión del artículo 28.1.e) de la Ley 10/2014, de 27 de noviembre, de Aguas y Ríos de Aragón, con relación al contrato del que trae causa este expediente, se dicta la siguiente,

Resolución

I. Autorizar la pignoración de derechos económicos derivados del contrato "Concesión de obra pública para la redacción de proyectos, construcción y explotación de las actuaciones incluidas en la zona 08-A del Plan Especial de Depuración", expte C38/2005, que ostenta la Sociedad Concesionaria Zona 08-A, SAU, a favor del Banco Santander. En virtud de esta autorización los pagos que correspondan a esta sociedad por razón del contrato se ingresarán en la cuenta indicada en la solicitud.

II. Conforme a lo establecido en el artículo 273 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, de aplicación analógica en el presente caso, esta autorización se publicará, para general conocimiento, en el "Boletín Oficial de Aragón".

III. Notificar al interesado el contenido de la presente Resolución, con indicación de los recursos que proceden contra la misma.

Zaragoza, 18 de febrero de 2022.- El Presidente del Instituto Aragonés del Agua, Joaquín Olona Blasco.